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ARTIGOS DO UNIVERSO JURDICO
Sigilo profissional e o devido processo legal

Segunda-feira, 5 de novembro de 2012

Fonte: OAB

Braslia O artigo O sigilo profissional e o devido processo legal de autoria do secretrio-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coelho, que j presidiu a Comisso Nacional de Legislao da entidade.

O devido processo legal, com plenitude do direito de defesa, pressupe a preservao do sigilo na relao entre o advogado e o cidado que necessita da defesa de seus direitos. Ao longo de sua histria, a Ordem dos Advogados do Brasil tem adotado medidas para impedir o ferimento a tal postulado, seja impedindo escutas e interceptaes na conversa entre o advogado e seu constituinte, seja vedando busca e apreenso em escritrios de advocacia. O atual desafio no possibilitar seja o advogado transformado em delator de seu cliente, como pretende a lei antilavagem de capitais.

No incio de 2007, o Plenrio do Conselho Federal da OAB aprovou parecer (1) no qual considera que as escutas ambientais e interceptaes telefnicas em escritrio de advocacia violam a liberdade profissional, por configurar ato inconstitucional e ilegal, afrontando a inviolabilidade da atividade advocatcia art. 133 da Constituio Federal e a garantia de confidencialidade nas conversas entre os advogados e os seus clientes. Tal vaticnio decorre, por igual, das garantias ampla defesa e ao silncio do ru art.5, LXIII, da Constituio Federal. O Estado no possui o poder de obter a autoincriminao, colhendo conversas com o defensor, sem as segurar o direito a permanecer calado (2).

Em agosto de 2008, outra importante vitria foi obtida pela luta da advocacia brasileira, visando proteo do sigilo profissional, com a sano da lei 11.767, que veda a busca e apreenso em escritrios de advocacia, exceto quando o advogado for autor de um crime, sendo indiciado ou denunciado por algum tipo penal (3). Mesmo no caso de busca e apreenso, torna-se vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado.

Os dados dos clientes apenas podem ser acessados pelo Estado, quando este for partcipe ou co-autor da prtica do mesmo crime em relao ao qual o advogado foi indiciado ou denunciado.O Provimento 127 do Conselho Federal determina seja formulada representao, inclusive criminal, contra a autoridade que desrespeitar a lei da inviolabilidade (4). A efetividade de tal norma depende do atento cuidado da entidade da advocacia em relao ao cumprimento da lei.


O novo desafio consiste em impedir a incidncia da lei 12.683, de 2012, que versa sobre os crimes de lavagem de dinheiro, ao exerccio da advocacia, no ponto em que determina a comunicao ao COAF (Conselho de Atividades Financeiras) as operaes feitas por pessoas fsicas ou jurdicas que prestem servios de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistncia, de qualquer natureza. O Plenrio do Conselho Federal, em sua ltima sesso, ocorrida em 22 de outubro ultimo, adotou posio, firme e salutar, no sentido de asseverar que os profissionais da advocacia e as sociedades de advogados no esto sujeitos aos mecanismos de controle da lavagem de capitais de que trata a Lei 12.683/12, aprovando o ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade. (5)

Trata-se de relevante luta para que o advogado no seja transformado em instrumento de acusao, subvertendo o sistema de defesa, violando frontalmente o necessrio devido processo legal e desprezando a indispensabilidade do advogado prevista no art. 133 da Carta Constitucional. Por outro ngulo, o advogado se submete ao regime jurdico estatudo pela Lei 8.906, de 1994, no se lhe incidindo leis gerais, como a lei 12.683/12, ante a conhecida regra de hermenutica da especificidade. dizer, a norma geral, versando sobre todas as profisses, no possuem aplicao no mbito da advocacia, quando conflitam com princpios e regras regulamentadoras da profisso de advogado.

O parecer da Procuradoria Geral da Repblica, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.841, admite a discusso especfica em relao advocacia, em razo de sua conformao constitucional. Para o Ministrio Pblico, a lei antilavagem no alcana a advocacia vinculada administrao da justia, porque, do contrrio, se estaria atingindo o ncleo essencial dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ainda segundo o parquet, o sigilo profissional tambm deve ser assegurado ao advogado no mbito do processo administrativo, das atividades de consultoria preventivas de litgio e da arbitragem(6). O Parecer, embora signifique um reconhecimento essencialidade da advocacia ao devido processo legal, constituindo um avano, insuficiente, por no afastar da incidncia da norma todas as atividades do advogado.

O desrespeito ao sigilo profissional do advogado viola o Pacto San Jos da Costa Rica, de Direitos Humanos, especialmente no captulo destinado s garantias judiciais. Tal pacto foi positivado e incorporado no direito brasileiro pelo Decreto 678, de 06.11.1992, possuindo natureza de norma constitucional, sendo garantia individual contra indevida e abusiva ingerncia do Estado na esfera de autonomia do cidado.

A dignidade da pessoa humana o limite para a ao investigativa do Estado. A defesa dos interesses do cidado, expressada pela atividade de advogado, no pode ser utilizada como instrumento de acusao. No lcito ao Estado invadir a sacralidade da relao entre o cliente e seu advogado. O constitucional exerccio da advocacia no h de ser criminalizado. Tambm no pode ser utilizado como forma de condenar, como meio de prova para punir, subvertendo por completo os cnones constitucionais asseguradores do direito de defesa e do devido processo legal.

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REFERNCIAS

(1) CFOAB, Plenrio, Resposta a Consulta sobre a possibilidade de Grampos telefnicos em escritrio de advocacia. Rel.: Conselheiro Federal Marcus Vinicius Furtado Coelho. Processo 2007.19.02235-01. Julgamento: 08/05/2007. Publicao: 11/05/2007, Seo I, p. 1303.

(2) Precedente Miranda vs. Arizona, Suprema Corte Americana. Rel.: Presidente Earl Warren, julg. em 1966.

(3) Lei 8.906: Art. 7 So direitos do advogado: (...) II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; (Redao dada pela Lei n 11.767, de 2008)

(4) Provimento 127, Plenrio do conselho Federal. Publicado em 12/02/2009, DJ, pag. 221. Art. 5: Verificada a quebra da inviolabilidade da correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica relativas ao exerccio da advocacia, com ou sem ordem judicial, dever a Seccional da rea de jurisdio da autoridade infratora adotar as medidas cab veis para a responsabilizao penal e administrativa. 1 Igual medida dever ser adotada pela Seccional, no caso de buscae apreenso determinada ou executada sem a observncia dos limites legais. 2 A competncia para a adoo das medidas previstas no caput ser do Conselho Federal quando a ilegalidade decorrer de ato de autoridade com competncia nacional ou em mais de um Estado da federao.

(5) Plenrio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Processo n. Proposio n. 49.0000.2012.010315-1/COP . No mesmo sentido, posio do rgo Especial adotada no Processo n 49.0000.2012.006678-6/CNECO. Rel., em ambos: Conselheira Federal Daniela Teixeira.

(6) ADI 4.841, Parecer da PGR. 20 de setembro de 2012. Lavrado pela Vice-Procuradora-Geral da Repblica Deborah Duprat e aprovado pelo Procurador Geral da Repblica Roberto Gurgel.
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Atinoel Luiz Cardoso
Advogados Associados

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